La banca ha iniciado una nueva estrategia en los juzgados contra los hipotecados. Hasta ahora y ante un impago, el procedimiento era acudir a la ejecución hipotecaria, sin que hubiera un juicio previo entre la entidad bancaria y el consumidor. Pero las entidades financieras han encontrado otra forma.
La banca, hasta ahora, hacía valer las conocidas cláusulas de vencimiento anticipado, condiciones que constan en el contrato hipotecario -préstamo hipotecario- y que permitían ejecutar el préstamo hipotecario y exigir el pago de la totalidad del mismo con tan sólo una o tres cuotas impagadas.
No obstante, hasta hace poco, las entidades financieras solicitaban la ejecución basándose en dichas clausulas de vencimiento anticipado que permitían la ejecución y ante el incumplimiento de devolución de la totalidad del préstamo, el embargo de la vivienda del consumidor. La ley de enjuiciamiento civil se modifica en 2015 para que sean al menos tres las cuotas impagadas para que procediera la ejecución –con la nueva ley hipotecaria será el impago del 2% según el préstamo que falte por pagar-, y con posterioridad, la jurisprudencia ha matizado esta posibilidad, al considerar que las tres cuotas, sin más consideración, contravienen los derechos de los consumidores, ya que es el juez quien debe valorar si la deuda es de suficiente entidad respecto a la totalidad del contrato como para la consecuencia -embargo de una vivienda habitual-, para mantener el principio de equilibrio entre las partes respecto al contrato y el principio de efectividad.
El artículo 693.2 de esta ley señala: «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.
El Tribunal Supremo, en este sentido, ha elevado una consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las consecuencias que tendría la declaración de abusivas de dichas cláusulas de vencimiento anticipado, puesto que obligaría al banco precisamente a acudir al procedimiento que ahora presenta UNICAJA y probablemente le sigan el resto de entidades: el juicio declarativo.
El juicio declarativo al que acude una entidad financiera ahora es el procedimiento de resolución de contrato por incumplimiento esencial del 1124 del Código Civil, siendo un procedimiento declarativo aquel en el que existe una demanda, una contestación, una proposición de pruebas y un juicio antes de dictarse sentencia -el procedimiento ejecutivo tan sólo contendrá una demanda ejecutiva con título suficiente, ante el que el deudor solo podrá oponerse o pagar, estando muy limitadas sus posibilidades de defensa. En este procedimiento ejecutivo no hay juicio ni prueba-. Cabe recordar que las cláusulas de vencimiento anticipado no son nulas per se, sino que su nulidad depende de su contenido, y las circunstancias, dependiendo de lo que estipule en el número y cantidad de los impagos que determinan el vencimiento anticipado del préstamo.
Las cuestiones clave de este cambio de estrategia de la banca
Eugenio Ribón Seisdedos, experto en protección de consumidores y usuarios, trata de solventar las preguntas clave sobre las consecuencias de este cambio de estrategia de las entidades bancarias indica lo siguiente:
¿En qué se vería perjudicado/afectado el consumidor respecto a la vía de la ejecución hipotecaria?
Absolutamente en nada según mi opinión. Antes bien, debería ser el cauce general acudir al procedimiento declarativo por incumplimiento esencial en lugar del procedimiento ejecutivo. De haber sido así, las ejecuciones a consumidores hubieran sido mínimas. El procedimiento ejecutivo es siempre un cauce de agresión patrimonial privilegiado (por eso es usado casi exclusivamente por la banca, mientras el resto de los ciudadanos han de acudir a procedimientos declarativos). El procedimiento declarativo del incumplimiento esencial permite un examen profundo de la causa que está vedado en el procedimiento ejecutivo. De este modo el vencimiento anticipado del préstamo como causa resolutoria que ha inundado nuestros juzgados jamás se hubiera aplicado pues teniendo en cuenta que una cuota viene a representar aproximadamente un 0,31% del total del préstamo, la apreciación de un incumplimiento esencial requeriría un impago realmente significativo de cuotas, no una, ni dos, ni diez…
¿Podría oponer su condición de consumidor en esa contestación a la demanda? ¿En qué sentido?
Por supuesto. En todos los aspectos. No solo en el desequilibrio, sino que se introduciría un argumento nuevo que acabará llegando a nuestros tribunales: la “corresponsabilidad de la entidad financiera” por una inadecuada valoración de la solvencia del prestatario. Hay que tener en cuenta que con independencia de que el consumidor esté obligado al pago del préstamo que recibe, también debe exigirse una especial diligencia a la entidad financiera en su condición de especialista en la financiación.
De este modo, si esa corresponsabilidad se hubiera exigido, no hubiéramos tenido los ciudadanos que sufrir los rescates que estamos padeciendo con nuestros ahorros por la concesión de préstamos irresponsables. Así, el artículo 15 de la Ley Belga de Crédito permite al juez en caso de incumplimiento del deber de evaluación de solvencia del prestamista, exonerar al prestatario del pago de los intereses de demora.
En el caso de Suiza, el artículo 28 de su Ley de Crédito al Consumo, que establece un límite máximo de endeudamiento, se impone a la entidad financiera que incumple su obligación de evaluación de la solvencia del prestatario la consecuencia la pérdida del importe del crédito concedido, incluyendo intereses y comisiones, permitiendo al consumidor solicitar la devolución de todas las cantidades ya pagadas en virtud de las reglas del enriquecimiento sin causa.
¿Podría el juez de instancia entrar a valorar la nulidad de la escritura o sus cláusulas?
No sólo podría, sino que es una obligación del juzgador la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas, por más que en nuestro país cueste interiorizar este concepto pensando en que debe ser el usuario quien invoque esa nulidad. No es así, es también labor del juzgador. Así lo han indicado diversas Sentencias del TJUE precisamente en gran medida en respuesta a cuestiones prejudiciales suscitadas por órganos judiciales españoles
¿Podría aplicarse por analogía las sentencias del TJUE sobre vencimiento anticipado?
Jamás se hubiera aceptado en un procedimiento por incumplimiento esencial la validez de la cláusula de vencimiento anticipado. Es evidente que «la falta de relevancia del incumplimiento respecto del total de la deuda es poco acorde con el principio de proporcionalidad, por lo que una circunstancia destacada que debe reunir el incumplimiento resolutorio del plazo es el de una entidad suficiente, tanto cualitativa, se debe referir al incumplimiento de obligaciones principales, como cuantitativa, que tampoco debe ser un mero retraso». Resulta ilustrativo cómo en otros ordenamientos europeos, no existe duda sobre la improcedencia del vencimiento anticipado.
Así, a título ilustrativo, en Alemania es necesario el incumplimiento, como mínimo, dos pagos consecutivos que representen al menos el 10% de la deuda o el 5% cuando se trate de contratos de préstamo con un plazo superior a tres años y siempre que el prestamista además haya concedido al deudor un periodo de dos semanas para cumplir antes de resolver. En Francia es preciso el impago al menos de dos plazos o de una suma equivalente al 20% de lo que deba desembolsarse, con un plazo entre requerimiento de pago y ejecución de un mes. Y en Italia, para que se dé el incumplimiento resolutorio, debe suponer más de la octava parte del precio. En España, recordemos, que una cuota hipotecaria viene a representar el 0,31% del total del préstamo…
¿Acudir al 1124cc supondría algún fraude o abuso de derecho al consumidor?
Ninguno en absoluto, supondría establecer un procedimiento más justo y equilibrado. Según el INE, entre 2014 y el primer trimestre de 2017 se produjeron en España un total de 116.631 ejecuciones hipotecarias de familias. Esto significa, tomando las gélidas cifras del INE, que sitúa en 2,51 personas el tamaño medio del hogar familiar, un total de 291.577 habitantes. Sin embargo, no nos hallamos ante 116.631 ejecuciones ni 291.577 habitantes, sino ante millones de corazones rotos. Porque detrás de cada esos “291.577 habitantes” hay sueños destruidos, ilusiones perdidas, vidas desechas, océanos de llantos…
Así pues, entiende que esta “nueva” estrategia procesal no solo es el escenario deseable y justo, sino que favorecería al consumidor puesto que permitiría entrar a valorar por el Juez la realidad de la gravedad del incumplimiento como causa de resolución del préstamo hipotecario, no se tratarían pues de tres o cinco cuotas impagadas, sino de más para que se llegara a la resolución del mismo. Tratándose de un juicio declarativo, se le permite al consumidor, mediante contestación a la demanda y celebración de un juicio darle las mismas posibilidades de alegaciones y “armas” que al banco (con el procedimiento de ejecución hipotecario previsto actualmente el consumidor tiene menos maniobra frente a la entidad demandante o ejecutante).
Incluso entiende el letrado que esta vía ajena a la ejecución hipotecaria, introduciría un argumento nuevo a debatir, como es la “corresponsabilidad de la entidad financiera”, es decir, el debate sobre la responsabilidad de la entidad al entregar el préstamo concreto y el estudio de solvencia del cliente, si lo hubo (puesto que ellos son los profesionales y especialistas en la financiación, debieron estudiar la viabilidad o capacidad del consumidor para devolver ese préstamo) de modo que de haberse exigido antes esa responsabilidad a las entidades, los bancos y cajas no se habrían visto tan afectados por los impagos de hipotecas ni alguno de ellos habría tenido que verse rescatado