Rescate a la banca, rescate a las autopistas de peaje, recrudecer el bono social y otros privilegios para los ricos, mientras se socializan las pérdidas. Así está actuando el PP.
El Partido Popular afirma que no hay dinero para subir pensiones, para los que se necesitan cerca de 1.050 millones y así evitar la pérdida de poder adquisitivo, mientras elabora un plan para la pobreza energética que deja fuera a las familias vulnerables y numerosas.
Mientras, el Gobierno sí ha encontrado dinero para rescatar a las autopistas de peaje. En concreto, 2.100 millones de euros, un ejemplo de cómo se están socializando las pérdidas entre todos los españoles, que han tenido que soportar importantes subidas de la luz, del 50% desde 2008, acuciando la pobreza energética.
Para estas familias y hogares vulnerables no hay paraguas público, tras el endurecimiento de los requisitos para poder acceder al bono social, un descuento del 25% en la factura de la luz. De esta forma, el Gobierno ha aprobado que la financiación del bono social recaiga sobre el 100% de las empresas, por lo que Endesa, Gas Natural Fenosa e Iberdrola, con beneficios milmillonarios, repartirán parte de este coste entre todas las pequeñas comercializadoras.
Asimismo, Fomento rescatará a las autopistas de peaje en quiebra técnica. Las infraestructuras son propiedad del Estado desde el primer hasta el último tramo, pero para su conservación y mantenimiento se elaboró una compleja fórmula de gestión indirecta.
Las autopistas de peaje se concedieron en base a unos números irreales o demasiado optimistas sobre el papel, e incluso se cuestiona ahora su construcción en base a un «interés público», más cuando las cifras de tráfico se han desplomado en los últimos años, motivo por el que las concesionarias han entrado en quiebra técnica. Ahora el contribuyente paga y calla.
La responsabilidad civil recae sobre el Estado, por lo que serán los contribuyentes quienes paguen esta fiesta de ricos. Es decir, el traiciona así su idea de «partido liberal«, donde las empresas no tendrían paraguas público, para convertirse en un partido afín al «capitalismo de amiguetes», ayudar a los suyos sin explicar las consecuencias sobre los contribuyentes. Ya sucedió con las cajas de ahorro rescatadas, y ahora vuelve a darse el caso con otros sectores de la economía. Para estos rescates no se tienen en cuenta los objetivos de déficit o desequilibrios presupuestarios, es decir, hay dinero para estos privilegios, mientras que el argumento para las pensiones o erradicar la pobreza energética es justo el contrario, una doble vara de medir que abre aún más, si cabe, la brecha entre los ricos y pobres.
Mientras se siguen sucediendo cortes de luz, ya que el PP se dio tres meses de plazo para evitar que las eléctricas pudieran realizar el apagón a familias, es decir, no ha tenido miramientos en esperar todo el invierno para evitar que sucedan, pese a ser un bien básico para poder vivir, ya no sólo con dignidad.
El caso de las autopistas de peaje
Comenzando por el nacimiento, las autopistas que ahora son o serán objeto de reversión al Estado se adjudicaron en virtud de unos pliegos de contratación y posteriores contratos (recordemos que los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos públicos tienen carácter contractual y que el contrato suele ser un mero resumen de los pliegos) que suponen una quiebra flagrante de algunos de los principios esenciales y seculares de la contratación pública española.
Especialmente, llama la atención la vulneración del principio de riesgo y ventura que caracteriza la ejecución de cualquier contrato público, recogido en la actualidad en el artículo 215 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), en virtud del cual el contrato se ejecuta a riesgo y ventura del contratista, quien asume la bonanza o la pérdida económica que se produzca como consecuencia de la mayor o menor pericia que tenga en la ejecución del mismo.
Cierto es que el propio artículo 215 abre la posibilidad al reparto de riesgos entre la Administración contratante y el contratista si así se ha pactado en el clausulado del contrato, pero no menos cierto es que dicha posibilidad la limita la citada Ley al contrato de colaboración público-privada, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con posterioridad a la firma de los contratos de las autopistas de peaje, que se adjudicaron a través de la fórmula de la concesión de obra pública, de reciente regulación en aquel momento por Ley 13/2003, de 23 de mayo, que se incorporó finalmente a la entonces Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como un contrato administrativo calificado por sugerencia del Consejo de Estado en Dictamen preceptivo emitido al efecto.
Asimismo, en el nacimiento de estas infraestructuras se puede objetar seriamente un diseño que, en muchos casos no se justifica ni responde a una necesidad o interés público, que es el objeto principal de cualquier contrato administrativo, puesto que se han construido de manera paralela a infraestructuras gratuitas ya existentes y, como se ha demostrado en el funcionamiento cotidiano de todas ellas por la escasa utilización que de las mismas han hecho los ciudadanos, no venían a satisfacer una necesidad pública. Siguiendo con la evolución que la ejecución de estos contratos ha tenido, las consecuencias para el erario público no han podido ser más catastróficas. La desviación respecto de las previsiones iniciales ha superado con creces los peores escenarios posibles. El necesario e imperativo estudio de viabilidad (artículo 128 LCSP), el estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra (artículo 129.d) así como los planes económico-financieros (artículo 131.a).4o) han estado bastante alejados de la realidad y han supuesto que las empresas concesionarias tengan unas pérdidas de explotación importantes desde el inicio de la ejecución de los contratos y no sólo durante los años más duros de la crisis.
En este sentido, viendo cómo iban las cosas, cuando las pérdidas van a más, a partir del año 2007 las empresas concesionarias empiezan a dirigir reclamaciones a la Administración para que se modificasen las condiciones de ejecución del contrato, muy especialmente, de la remuneración del contratista, a través de las fórmulas previstas en la propia LCSP (artículo 136.e) LCSP) o revisión de precios (artículo 89 LCSP) o, incluso, a través de las diferentes técnicas de mantenimiento del equilibrio económico del contrato o de las previstas en el propio clausulado de los mismos como consecuencia de lo que las concesionarias entendían que suponía un auténtico rebus sic stantibus, es decir, una alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato por acontecimientos externos ajenos a la voluntad de las partes.
Desde esos momentos, con alguna reclamación que ha llegado a la vía judicial, se iniciaron procesos de negociación y redefinición de los derechos y obligaciones de las partes dentro del contrato hasta que la situación se ha hecho ya insostenible como consecuencia de que varias de las empresas concesionarias han entrado en concurso de acreedores y están en procesos concursales judiciales.
La solución que se pretende adoptar ahora es la resolución anticipada de los contratos de concesión de obra pública que se firmaron en su momento con la activación de una cláusula que se prevé en los mismos por la cual la Administración Pública, es decir, todos los ciudadanos de este país corren con las pérdidas originadas por la gestión de las concesionarias, indemnizando a estas por el coste de la inversión llevada a cabo por las concesionarias en la puesta en funcionamiento de la infraestructura, incluyendo el aumento del coste inicialmente previsto de las expropiaciones llevadas a cabo como consecuencia de los pronunciamientos judiciales recaídos durante estos años en favor de los sujetos expropiados que en defensa de sus derechos impugnaron los justiprecios iniciales.
Viendo el cariz que tomaban los acontecimientos y visto que la negociación entre la Administración y las concesionarias no iba por buen camino al no aceptar los acreedores la quita del 50% que la Administración proponía inicialmente para asumir la gestión de dichas autopistas, ya en el año 2014 se llevó a cabo una primera reforma legislativa, vía Real Decreto-ley (¡viva la técnica normativa!), que modifica la Ley de autopistas de peaje de 1972 y la LCSP con el objetivo de abaratar la posible indemnización futura al nacionalizar estas autopistas quebradas indicando que en el caso de que el Estado se tuviera que hacer cargo del abono de las indemnizaciones expropiatorias las cantidades desembolsadas por tal concepto minorarán el importe global que corresponda pagar a la Administración en concepto de responsabilidad patrimonial (otra quiebra de principios jurídicos elementales de nuestro ordenamiento, pues no se puede llamar responsabilidad patrimonial a algo que, en puridad, no lo es, ya que la responsabilidad patrimonial del Estado es en realidad una responsabilidad extracontractual y no contractual, como sucede en este caso).
La segunda reforma legislativa se está tramitando en estos días en el Congreso a través de la nueva Ley de Contratos del Sector Público que en cumplimiento tardío (el plazo de transposición expiró en abril de 2016) de las Directivas comunitarias de contratación pública 2014/23, 24 y 25 se va a aprobar. En dicha norma se prevé una nueva minoración de la mal llamada responsabilidad patrimonial de la Administración, que se referencia ahora al valor de mercado de la infraestructura que asume el Estado y no al coste de la inversión realizada por la concesionaria para la puesta en funcionamiento de la misma. Estas dos reformas legislativas, la de 2014 y la que se pretende incluir ahora en la nueva LCSP, deliberadamente aprobadas con el objetivo de abaratar la indemnización a las concesionarias auguran un nuevo frente judicial entre el Estado y éstas, que se quejan de que se pueda cambiar, hasta en dos veces, las reglas del juego una vez iniciado el partido.
Expuesta la intrahistoria de todo este asunto, cabe hacer una serie de consideraciones a modo de conclusiones sobre todo ello.
Primero.- Las previsiones acerca de la compensación de riesgos contenidas en las cláusulas contractuales de estas infraestructuras mal diseñadas y peor concebidas suponen una socialización de pérdidas incompatible con principios económicos esenciales y con conceptos jurídicos básicos de nuestra más genuina tradición en la contratación pública.
Segundo.- De nuevo nos encontramos ante un supuesto flagrante, y ya van varios en los últimos años, de captura del regulador, donde un poderoso lobby en el que están presentes las principales constructoras de nuestro país y los principales bancos, que son los que financiaron prima facie dichas infraestructuras, aunque posteriormente se apartaron viendo el panorama y dieron paso a inversores extranjeros, consiguen hacer un negocio redondo en el que poco tienen que perder, puesto que si ganan les va bien y si pierden asume dichas pérdidas el Estado. Como comprenderán, así es empresario cualquiera.
Tercero.- Las soluciones que se pueden llevar a cabo ante la situación en la que nos encontramos en el momento presente son dos. Una, crear una Sociedad pública que gestione las autopistas que revertirán en breve, según parece, al Estado, como se hizo ya en otros tiempos en nuestro país (esto no es nuevo. Ya está todo inventado y cíclicamente pagado por el Estado). Dos, sacar a licitación esas autopistas de nuevo y, esta vez, intentar realizar unos pliegos más ajustados a la realidad de las infraestructuras que se van a gestionar. Ya se adopte una fórmula de gestión directa (a través de la propia demarcación de carreteras del Ministerio de Fomento o creando una Sociedad estatal ad hoc) o se opte por una gestión indirecta a través de nuevas concesiones, el daño al erario público ya está hecho.
Cuarto.- La verdadera responsabilidad patrimonial habría que exigirla al órgano de contratación que elaboró los pliegos de cláusulas administrativas particulares y adjudicó estos contratos tan poco favorables para los intereses públicos. Se trataría de una responsabilidad patrimonial directa (artículo 36, apartado 3, de la actual Ley 40/2015) por los daños y perjuicios causados en los bienes o derechos de la Administración Pública. Es evidente que no se podría llevar a cabo dicha exigencia, pues ha prescrito la acción para exigirla y, desgraciadamente, no se conoce el caso de que la Administración, que sería la que tendría que iniciar dicho procedimiento de oficio, exija motu proprio responsabilidad a las autoridades y personal a su servicio. Tampoco se podría exigir ya ninguna responsabilidad política, puesto que los gestores de aquellos tiempos no desempeñan en la actualidad ningún cargo público. Estando, por tanto, cerrada la vía de exigencia de responsabilidad civil y política a los causantes de tamaño estropicio a las arcas públicas restaría ver si podemos exigir, a día de hoy, responsabilidad penal. La conducta podría ser tipificada como malversación (artículo 432, apartado 1, del Código Penal). Pues bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 131, apartado 1, párrafo 3, de dicho Código el plazo de prescripción de dicho delito sería de diez años, con lo que, en principio, tampoco podríamos iniciar un proceso penal contra los culpables del desaguisado.
Quinto.- Las implicaciones que la asunción de la gestión por parte del Estado de estas autopistas en los objetivos de consolidación fiscal exigidos por Bruselas son notables y pueden dar lugar a la necesidad de recortes adicionales del gasto público o de indeseadas e indeseables nuevas subidas de impuestos. En definitiva, la fiesta, favores y dispendios llevados a cabo en este caso lo van a pagar, como siempre, todos los ciudadanos y los autores intelectuales y materiales se van a ir de rositas.